[47] 私法从来就不是一个自洽的封闭系统，可以而且也需要通过公法规范来支援，反之亦然。

就中央部门而言，采取任何措施既要符合基本法也要符合宪法。两种文本内容如此截然不同，有时甚至直接对立，按照规范层级效力理论，要把港澳基本法解释为不抵触宪法，甚至比化圆为方还难。

《澳门基本法》第8条规定，澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区的立法机关或其他有关机关依照法定程序作出修改者外，予以保留。富指的是国民经济，强指的是国家抗击风险、抵御外敌的能力。如此处理应该契合宪法的原意。[3]究竟应该如何看待这个提法呢？这是个老问题，但如一坛老醋，愈久愈浓。四、港澳基本法作为港澳地区的根本法和高级法 港澳基本法是中国对港澳两个恢复行使主权那两个光荣时刻的证据，更是回归后港澳管治的根本法和高级法。

[19]然而，中国近代历史教育了国人，落后就会挨打，国家要保存就必须富强，必须是一个现代化强国。若是基本法和宪法完全一致，岂还有一国两制？ 为了释除香港社会对香港基本法合宪性的疑虑，1990年4月4日第七届全国人民代表大会第三次会议专门通过一个关于基本法的决定，特别声明：香港特别行政区基本法是根据《中华人民共和国宪法》按照香港的具体情况制定的，是符合宪法的。前注[3]，孙万怀、卢恒飞文。

（2）未经证实说，认为谣言是指未经证实的消息。此案中法院预设没有官方或媒体报道的消息便是网络谣言，过度限制了宪法保护的言论自由。其二，主要以网络谣言被转发、评论或损害政府机关、有关领导或英雄人物的形象为由，推定其构成扰乱公共秩序。（3）未经官方公开说，认为谣言是指在社会中出现并流传的未经官方正式公开的信息。

在客观行为的司法认定方面，应区分公共言论与私人言论，涉及公共言论的网络谣言以捏造或者歪曲事实作为认定标准，涉及私人言论的网络谣言可扩大解释为包括未经证实的消息。我国《治安管理处罚法》25条规定了三项扰乱公共秩序的行为，其中第2项规定的投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质扰乱公共秩序，以及第3项规定的扬言实施放火、爆炸、投放危险物质扰乱公共秩序，在扰乱公共秩序之前都未明确故意这一主观构成要件，唯独在第1项明确将故意作为散布谣言和谎报险情、疫情、警情或者以其他方法扰乱公共秩序的违法构成要件。

[25]《解释》将网络谣言的刑法规制限定为编造虚假信息与捏造或者歪曲事实的认定标准相一致。湛中乐、高俊杰：《论对网络谣言的法律规制》，载《江海学刊》2014年第1期。对于涉及私人言论的网络谣言的规定，可参照刑法中故意的认定标准。[26] 参见张志让：《宪法颁布后的中国人民法院》，载《法学研究》1954年第4期。

如果存在对公民言论自由限制更小的手段而行政机关没有采用，或行政机关存在故意不公开相关信息等违法失职行为，就不宜认定当事人的行为构成扰乱公共秩序。[25] 参见李睿懿：《网络造谣法律规制问题》，载《法律适用》2016年第9期。对于涉及私人言论的故意的认定，可参照刑法上故意的认定标准。有些法院在网络谣言扰乱公共秩序的司法认定中并未遵循三要件，而是采用客观行为论一要件说或客观行为+危害后果的二要件说。

[14]此外，宪法保护的言论自由的核心领域为政治性言论。假如人民没有表达意见的政治自由，不能对国家机关提出积极的批评和建议，那么，社会主义民主将无从谈起。

在这5个案件中法院主要通过以下方式认定行为人构成故意。在私人言论的宪法限制方面，根据我国《宪法》51条的规定，公民在表达私人言论的过程中，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。

[33] 实质恶意原则指的是，在美国联邦宪法第一修正案之下，公共官员受到与履行公职行为相关的诽谤时，除非能够证明对方出于实质恶意，否则无权请求获得赔偿。在赵云与建德市公安局等处罚上诉案中，法院认为：赵云在事发现场，明知其发帖内容严重与事实不符，仍然发至公共网络，并要求他人转发，引起社会公众的关注，属故意扰乱正常社会秩序的违法行为，应予处罚。消息与事实不符意味着该消息有部分事实根据，并不是完全没有事实根据。基于此，笔者于本文中试图通过司法案例分析我国《治安管理处罚法》25条第1项在审判实践中的适用情况，管窥网络谣言法律规制的实践运行状况。法院在认定过程中预设网络言论的发表必须有可靠依据，并完全符合事实，否则即为没有事实根据的消息。此种认定方式以网络谣言是否对网络空间秩序构成干扰作为认定扰乱公共秩序的标准。

在网络谣言扰乱公共秩序的违法构成方面，通过对法条语词的一般理解，即可明确我国《治安管理处罚法》25条第1项违法构成的三要件，即网络散布谣言的客观行为+扰乱公共秩序的危害后果+主观故意。[27] 参见蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第288页。

根据此种标准，如果网络言论发表者发表的言论是虚构而来的，相关言论便属于没有事实根据的消息，此种网络言论便是网络谣言。这意味着公民网络发表的言论必须是经过严格查验、客观真实的信息，任何与事实存在偏差的消息都不得传播和发表。

其二，在危害后果方面，行为人散布谣言的行为扰乱了公共秩序。我国《治安管理处罚法》25条第1项中故意的司法认定应在区分公共言论和私人言论的基础上，为保障公民对公共官员的职权行为能够进行公开讨论和在公共论坛中自由地发表言论，对于涉及公共言论的故意的认定，可采用实质恶意原则，[33]即只有在行为人明知其将做出虚假言论或者对于信息的真假辨认存在严重的过错时，才能认定其为故意。

而且，官方也没有向社会公布习近平总书记来连视察的消息，相关媒体更没有报道。赤壁市政府每年出资10万元强行把一个正常人关押在长沙精神病院帖文，构成网络散布谣言。私人言论是以民事利益为目的的表达。第三种认定方式为网络空间秩序说。

随着网络技术的发展，网络开始由虚拟性向现实性过渡，网络行为不再单纯是虚拟行为，它被赋予了越来越多的社会意义，无论是电子商务还是网络社区，网络已经逐渐形成自身的社会结构，并对现实空间形成了巨大的辐射效应。参见张向东：《利用信息网络实施寻衅滋事犯罪若干问题探析》，载《法律适用》2013年第11期。

在网络谣言治理实践中，公安机关适用我国《治安管理处罚法》25条对网络散布谣言的行为予以规制，是较为常用的手段。在司法裁判中，法院倾向于从结果主义视角认定网络谣言，即只要当事人发表的网络言论在结果上被证实为不客观、不真实，便可认定为散布谣言。

从规范构成要件上分析，网络谣言扰乱公共秩序包括三个方面的构成要素：其一，在客观行为方面，行为人通过网络实施了散布谣言的行为。[22]法院适用我国《治安管理处罚法》25条第1项认定网络谣言扰乱公共秩序，应围绕该条款规定的客观行为、危害后果和主观故意三方面的违法构成要件具体展开，通过对该条款进行合宪性解释，合理平衡公共秩序与言论自由价值的冲突。

30个案例中大多数法院采用了此种认定方式。二、网络谣言扰乱公共秩序司法认定存在的问题 法院在网络谣言扰乱公共秩序的司法认定中，秉持秩序至上主义的逻辑，展现出对网络言论的忧虑，[10]由此产生诸多问题。廖斌、何显兵：《论网络虚假信息的刑法规制》，载《法律适用》2015年第3期。情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款：（一）散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的。

比如，在金甲与某县公安局治安行政处罚纠纷上诉案中，上诉人金甲提出：《中华人民共和国治安管理处罚法》二十五条第（一）项规定的关键词是‘故意，而上诉人并没有扰乱公共秩序的故意，对此公安机关应当出具令人信服的证据。比如，在金甲与某县公安局治安行政处罚纠纷上诉案中，法院认为，金甲在网络上发布的信息不但缺乏真实可靠的消息来源，而且标题醒目，并要求版主加亮置顶，因此具有明显的主观故意。

进入专题： 网络谣言 。基于此，网络散布谣言扰乱公共秩序中的故意是指行为人明知散布网络谣言会扰乱公共秩序，并且希望或者放任这种结果发生的心理状态。

比如，在赵云与建德市公安局等处罚上诉案案中，法院认定：赵云在事发现场，明知其发帖内容严重与事实不符，仍然发至公共网络，并要求他人转发，引起社会公众的关注，属故意扰乱正常社会秩序的违法行为，应予处罚。……1994年全国人大常委会《关于修改＜中华人民共和国治安管理处罚条例＞的决定》将第19条第5项修改为：捏造或者歪曲事实、故意散布谣言或者以其他方法煽动扰乱社会秩序的。